Conceito e definição da Responsabilidade Civil

1. Etimologia

A noção de responsabilidade civil é, a priori, haurível da própria palavra responsabilidade, provinda do primórdio latim, qual seja, respondere, significando responder a alguma coisa, ou melhor, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Imposição essa estabelecida pela própria sociedade, quando a feitura da mesma há de incidir a todos os cidadãos na oferta de respostas pela prática de seus atos, traduz, fielmente, a noção de justiça ao meio social, cuja base é o dever moral de não prejudicar ao outro, ou seja, o neminem laedere.

Marton com total excelência define responsabilidade como:

“A situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providencia essas que podem, ou não, estar previstas”.[1]

Assim, insurge ao causador de determinado dano a outrem a responsabilidade de responder por esse mal.

Nesse prisma, fundamental fora o desenvolvimento de legislação pertinente ao thema, para então, aniquilar a lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”.

2. Conceituação

Num primeiro momento, há de se conceituar a expressão “responsabilidade civil”. Tal dever tem gerado desacordo perante doutrinadores e, para tanto, equiparam a palavra “responsabilidade” ao verbo responder. Contudo, aludem outros especialistas legais ser a responsabilidade uma das causas do dever de reparação, atribuindo-a ao fato culposo do agente.

Washington de Barros Monteiro salienta a “importância da responsabilidade no direito moderno”[2]. Já Silvio Rodrigues enfatiza a afirmação segundo a qual o princípio informador de tosa a teoria da responsabilidade é aquele que impõe “a quem causa dano o dever de reparar”[3]. Para Serpa Lopes, responsabilidade civil é o dever de reparar o prejuízo.[4]

Tamanha divergência não acontece somente no direito pátrio, mas também em doutrina francesa, quando grandes especialistas no thema expõem:

“Responsabilidade civil é obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por um fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dependentes dela.”[5]

“A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a uma outra.”[6]

A comprovação da complexidade do citado assunto ocorre no pórtico do clássico dos irmãos Mazeaud, qual seja, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, quando em definição divergem os autores quanto à tradicional doutrina da culpa e a teoria objetivista do risco.[7]

Pontes de Miranda veio aprofundar o conceito de responsabilidade civil, considerando-a, assim, um aspecto da realidade social, cujo processo de adaptação se corporifica nas sanções. Na feitura de indagações próprias, eis o deslocamento de raciocínio para o princípio geral da proibição de ofender, neminem laedere, sintetizando a realidade formal do direito. Todavia, se omitira em responder a referida conceituação.[8]

Os grandes mestres da responsabilidade civil procuram sintetizar o conceito, deslocando a noção abstrata da responsabilidade civil para a configuração concreta de quem seja responsável, assim, redundando:

“(…) uma pessoa é civilmente responsável quando está sujeita a reparar um dano sofrido por outrem”.[9]

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Nesse prisma, reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, enunciado como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.

Nesse âmbito, veio o legislador brasileiro, em 1917, impor a responsabilidade civil através do art. 159, do Código Civil, quando então, a conceitua com os seguintes dizeres:

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

Implícito está na supramencionada citação adoção da teoria subjetiva da responsabilidade civil, haja vista a correspondência do ato praticado voluntário, decorrente de negligência, imperícia ou imprudência, caracterizando aí a culpa como elemento fundamental no ato danoso praticado em desfavor de terceiro, cuja conseqüência jamais existiria quando o autor do ato observasse previamente as devidas diligências e demais cautelas.

Mister diferenciar ato jurídico de ato ilícito. O primeiro decorre de ato de vontade, produzindo efeitos de direito, enquanto o ato ilícito, embora ato de vontade, produz efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente. Desse ato decorre a responsabilidade do agente.

 

3. Um breve relato histórico

Nos primórdios da humanidade inexistia o fator culpa. O dano provocava a reação imediata,  instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem limitações. Existia, apenas, a vingança privada, forma essa primitiva, selvagem, mas humana da reação espontânea e natural contra o mal sofrido. Era essa a solução comum a todos os povos em suas origens: a reparação do mal pelo mal.

Todavia, é o direito romano o oferecedor de subsídios a toda sabedoria de elaboração jurídica. Nos primórdios do antigo Direito romano prevaleceu a noção básica do delito. Porém, na origem predominava a idéia de vingança privada, não se distinguindo das civilizações mesopotâmicas.

Sabe-se ao certo, diante aos mais antigos monumentos legislativos, que antecederam por centenas de anos a civilização mediterrânea, a existência de vestígios que demonstram ter sido o thema objeto de cogitações.

Vem, assim, do ordenamento mesopotâmico, como o Código de Hamurabi, a idéia de punir o dano, impondo ao causador um sofrimento igual. No mesmo sentido seguiram o Código de Manu e o antigo direito Hebreu.

A teoria da responsabilidade civil jamais chegara a ser construída no Direito Romano, quando, somente, fora consagrada mediante os casos de espécie, decisões dos juízes e dos pretores, respostas dos jurisconsultos, constituições imperiais, vindo desses os princípios e os conceitos.

Em tempos a Lex XII Tabularum, percebem-se vestígios da vingança privada, marcada todavia pela intervenção estatal, a fim de discipliná-la de certa forma, inexistindo, aí, a idéia de culpa, face ao animus vingativo, e nem distinção entre as responsabilidades civil e penal.

Essa equivalência (talio) era a punição do mal com o mal, Lei de Talião – olho por olho, dente por dente – esboçando a perspectiva de uma composição entre a vítima e o ofensor, uma vez que ao membro quebrado se faça o mesmo no causador do dano na falta de um acordo. Surge, então, a substituição de retribuição ao ofensor do mesmo mal, ora, causado à vítima, quando essa acordasse em receber, a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens. A partir daí a pena privada perde o caráter de punição, tomando corpo à idéia correlata de reparação, ao mesmo tempo, o aspecto civil começa a dissociar do penal, haja vista a autoridade pública assegurar a punição ao culpado.

De forma mais simplificada, relata Carlos Roberto Gonçalves:

“Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vitima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto ou  quanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.”[10]

Com o desenvolvimento da civilização romana, as figuras delituais revelaram-se insuficientes para conter todas as espécies de reparações. É a Lex Aquilia a realização da maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil.

A lei aquiliana surgiu aos tempos da República, quando o tribuno Aquílio a originou por meio de um plebiscito, sendo assim, denominada a fim e retratar a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual, cujo fim se apresenta na substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Surge, assim, através da referida lei o princípio geral regulador da reparação do dano.

A lei aquília é o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, bem como fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana.

Não obstante a lei aquília, o direito romano permaneceu fiel às suas origens, somente intervindo o legislador para resolver os casos de espécie, se admitindo a responsabilidade civil somente nas referidas situações. Todavia, a multiplicação dos casos levou o direito romano ao seu último estágio, quando a evolução que abrangia a maior parte dos prejuízos materiais, bem como os morais.

Toda essa construção jurídica veio a influenciar o direito francês, o qual aperfeiçoou as idéias românicas, estabelecendo um princípio geral da responsabilidade civil, o qual abandonara o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Assim, alguns princípios nesse âmbito foram lapidados, quais sejam, direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil, perante a vítima, da responsabilidade penal, perante o Estado; a existência de uma culpa contratual, originária da negligência ou imprudência, generalizando, assim, o princípio aquiliano: a culpa ainda que levíssima obriga a indenizar.

Doutrina francesa, cuja teoria de responsabilidade civil nos códigos modernos deve-se ao Código de Napoleão, datado de 1804, determinando o dever de reparação a todos os cidadãos que cometeram danos à outra pessoa, mediante culpa sua. Foram inseridas nesse código a noção de culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual.

Ao que tange o direito pátrio, a responsabilidade civil consagra-se em três etapas, quais sejam:

a)     a influência do direito romano nas Ordenações do Reino, através da Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, cujos artigos previam o direito romano de subsídio quando omisso pelo direito nacional;

b)     o Código Criminal fora inaugurado em 1830, esboçando a idéia de ressarcimento no instituto da “satisfação”;

c)     iniciada com Teixeira de Freitas, expondo que responsabilidade civil estivesse germinada à criminal. É essa a base da Nova Consolidação de Carlos de Carvalho, aludindo a independência da responsabilidade civil da criminal, fundamentando aquela na teoria da culpa. Influência essa advinda do Código Francês, amplamente adotada pelo legislador civilista de 1916, o que se comprova com todo teor do art. 159 do retrógrado Código Civil Brasileiro, que, hodiernamente, corresponde ao art. 186 do novo Código Civil.

O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas.

Nesse meio, surge a teoria do risco ou objetiva, cujo objeto não é substituir a teoria subjetiva da culpa, mas cobrir os demais casos que a ela não se aplicam, segundo a qual determinado indivíduo assume os riscos devido o oferecimento de perigo pela atividade a ser desenvolvida por terceiro, obrigando-se, assim, a indenizar quaisquer danos emergentes de tal desempenho, independente de culpa do agente ou do terceiro.

Em busca do melhor meio à composição das lides, o ser humano buscou desde a vingança privada, inspirada na lei de Talião às teorias da responsabilidade civil, tais quais, subjetiva e objetiva.

4. Responsabilidade civil e penal

Rui Stoco define de forma brilhante a responsabilidade penal, dizendo, para tanto, o que se segue:

“A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela violação da norma penal, sendo necessário que o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo menos em começo de execução.Mas a lei não é imprudente. Cuida de estabelecer as situações em que tem lugar a responsabilidade penal. Obediente ao princípio nulla poena sine lege, o legislador compendia, nos Códigos Penais, os atos que considera prejudiciais à paz social, e que, como tal, acarretam a responsabilidade penal do agente.”[11]

A fim de distinguir as responsabilidades penal e civil deve analisar se o mal fora causado à sociedade ou ao indivíduo, ou seja, quando o interesse lesado é o da coletividade, tendo o agente infringido uma norma de direito público, trata-se do âmbito da responsabilidade penal, enquanto a responsabilidade civil tange diretamente o interesse de particular prejudicado, o qual poderá ou não pleitear a reparação.

Desse modo, é possível a existência de ambas as responsabilidades em decorrência de um único ato omisso nas devidas precauções, como exemplo, um acidente de trânsito, que da colisão obtiveram males causados ao veículo, com múltiplos estragos, e ao motorista, ferimentos graves, emergem, daí, a obrigação no pagamento do conserto do referido bem, decorrente da responsabilidade civil, e ao causar ferimentos em terceiro, responderá pelo taxativo no Código Penal, configurando a responsabilidade penal, cujo interesse pertence ao Estado, representante de toda coletividade.

A responsabilidade penal também se caracteriza por ser pessoal, intransferível, respondendo o réu com o previsto no Código Penal, incumbindo ao Estado o dever de repressão ao crime, arcando sempre com o ônus da prova. Aqui, é extremamente necessária a adequação do fato concreto ao tipo penal. Todavia, indispensável é a observância do grau ou intensidade do dano causado através de ilícito penal, quando deve ser mesurado o princípio da insignificância, e após tamanha análise virá à culpa acarretar a condenação do réu.

Contudo, na responsabilidade civil somente a vítima poderá requerer o ressarcimento do mal, ora, lhe causado, através da propositura de ação de indenização, na esfera cível. Nesse âmbito, todo e qualquer dano pode equivaler-se a pedido na esfera judiciária, inexistindo a aplicação do princípio da insignificância.

Alude de forma peculiar, Carlos Roberto Gonçalves, quanto à imputabilidade, expondo in verbis:

“A imputabilidade também é tratada de modo diverso. Somente os maiores de 18 anos são responsáveis criminalmente. Mas os menores entre 16 e 21 anos são equiparados aos maiores, quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos em que forem culpados (art. 159 do CC). Somente os menores de 16 anos são, portanto, civilmente irresponsáveis. Pelos atos que praticarem respondem, porém, os seus pais ou tutores (art. 1.521, I e II, do CC). Os maiores de 18 anos respondem pelos crimes que praticarem, não se estendendo a responsabilidade penal a outras pessoas. A responsabilidade é pessoal. No cível, porém, se o agente tiver menos de 21 anos, a pessoa responsável por ele responderá solidariamente pela indenização. O louco é penal e civilmente irresponsável. Mas o seu curador pode ser compelido a indenizar a vítima, no cível.”[12]

Em poucas palavras Aguiar Dias demonstra a diferença entre as duas responsabilidades, quais sejam:

“Se a responsabilidade civil pretende reprimir o dano privado, restabelecendo o equilíbrio ‘individual’ perturbado, a responsabilidade penal tem a finalidade de restabelecer o equilíbrio ‘social’perturbado, indagando antes da imputabilidade do agente e da anti-socialidade de seu procedimento.”[13]

 

5. Pressupostos da responsabilidade civil

5.1. Noções

Em análise ao art. 159 do retrógrado Código Civil, que se repetira praticamente por completo no art. 186 do novo Código Civil, depreendem-se os elementos essenciais à configuração da responsabilidade civil, quais sejam, ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Assim, expõe o mencionado artigo:

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

O art. 927 do vigente Código Civil determina que aquele que causar dano a terceiros pela prática de ato ilícito deverá repará-lo. Não obstante, o parágrafo único do referido artigo impõe a aplicação da teoria objetiva do risco para os casos cuja atividade do autor do dano implique normalmente em riscos para a vida de terceiros.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Mister o estudo minucioso de cada pressuposto supra-aludido.

5.2. Ação ou omissão

Ação, de acordo ao discriminado no dicionário, significa “a manifestação de uma força, uma energia, de um agente; processo que decorre da natureza ou da vontade de um ser, o agente, e de que resulta criação ou modificação da realidade”.[14]. Enquanto, omissão deriva do latim omissione, traduzindo sua significância, “ausência de ação, inércia, ato ou efeito de não fazer aquilo que moral ou juridicamente se devia fazer”.[15]

Dessa forma, o resultado danoso proveniente de uma ação ou omissão é condição sine qua non à existência da responsabilidade. A característica de todo ilícito é a conduta humana e voluntária ao mundo exterior, ou seja, fundamental é o comportamento humano contrário à ordem jurídica, para então, restar configurada a responsabilidade na reparação do dano causado a outrem.

Porém, impossível confusão quanto à ação voluntária e a culpa stricto sensu, também chamada de dolo, pois nessa há o animus na produção do resultado danoso ao terceiro, enquanto aquela se deve à ausência das cautelas devidas, fruto da negligência, imperícia ou imprudência, ou seja, não há a consciência ou intenção de causar prejuízo a outrem.

O antigo Código Civil previa a responsabilidade decorrente de ato praticado pelo próprio agente, a ocorrer nos casos de ofensa à honra da mulher, calúnia, difamação e injúria, demanda de dívida não vencida ou já quitada, abuso de direito.

Há, também, a responsabilidade por dano de terceiro, ou seja, nas hipóteses de mal causado a terceiro, pelos filhos menores assistidos ou representados pelos pais, tutores ou curadores, bem como nos casos de responsabilidade dos educadores por seus pupilos, hoteleiros e estalajadeiros por seus hóspedes, farmacêuticos por seus prepostos, as pessoas de direito privado por seus empregados.

Quanto aos danos causados por animais e coisas que estejam sob guarda do agente, límpido é responsabilidade desses e o dever na reparação de todo mal, independente de culpa.

Já a omissão é decorrente de uma conduta negativa, ou melhor, surge diante a não realização de determinada ação, em um momento preciso.

 

5.3. A culpa

O Código pátrio adotou o princípio da culpa, via duas modalidades, quais sejam, negligência e imprudência, como fundamento genérico da responsabilidade, embora haja concessões a responsabilidade independente de culpa, em outras palavras, responsabilidade objetiva. Face tal adoção, tentaram os doutrinadores civilistas conceituar um dos pressupostos da responsabilidade civil: a culpa.

Rui Stoco ao conceituar o instituto da culpa inicia com dizeres de Cretella Júnior, tais quais:

“Estabelecer o conceito de culpa – a faute dos franceses – não é tarefa simples, pelo uso, mais ou menos freqüente, que se tem feito do vocábulo, ora no sentido subjetivo de “reprimenda” ou“censura moral” que se faz ao agente, ora na acepção objetiva de “infração” a determinado esquema ou estrutura.”[16]

A palavra francesa faute traduz-se à língua portuguesa como falta, culpa, ato ilícito, que segundo Savatier é a “inexecução de dever que o agente deveria conhecer e observar”.[17] A noção de culpa foi inserida na estrutura da responsabilidade civil, pela primeira vez, no Código Civil francês de 1804.

A definição de culpa fora tarefa de difícil consenso entre os inúmeros doutrinadores franceses, bem como os brasileiros. Mas, em suma é Aguiar Dias o prolator da melhor definição, qual seja:

“A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observa-la, com resultado não objetivando, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude..”[18]

A culpa ocorre da violação a um dever preexistente, não havendo o intento deliberado e proposital, mas prejuízo advindo de imprudência, negligência ou imperícia.[19] Dessa infração ao previsto dever, decorre as modalidades de culpa, quais sejam, contratual, extracontratual ou aquiliana, culpa in eligendo, in omittendo, in custodiendo; há também os graus da culpa, como grave, leve e levíssima, e, por fim, a culpa concorrente.

a)     a culpa contratual decorre do desrespeito à cláusula contratual, cuja conseqüência se relaciona com a inexecução do contrato, responsabilidade essa em âmbito obrigacional. Em palavras de Savatier, eis a incidência da referida culpa:

“Na execução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato prejudicial à outra parte ou seus sucessores.”[20]

b)     a culpa extracontratual ou aquiliana decorre de qualquer mal causado a outrem, inexistindo qualquer tipo de contrato entre o causador do dano e a vítima. Assim, da concretização do dano aflora a responsabilidade de indenização à vítima, em tentativa de retorno de toda à situação ao statu quo ante.

c)     presume-se que todas as empresas, ao procederem à escolha de representante ou preposto, hão de observar as qualificações e habilidades desses, as quais são as necessárias e fundamentais ao melhor desempenho das atividades a serem realizadas naquele local. Contudo, na ausência de tal observância, a má escolha dos mesmos, implicando nesses a não habilidade legal ou a inexistência de aptidões requeridas, eis a correspondência da culpa in eligendo.

d)     ao se omitir da devida fiscalização, seja quanto aos empregados ou ao próprio estabelecimento e as coisas pertencentes a esse, pelo dono de tal empreendimento, promanará a culpa in vigilando.

e)     quando alguém pratica ato ilícito, lesando injustamente direito alheio, imprudentemente, estará caracterizada a culpa do agente, qual seja, in committendo. Todavia, ao causar dano a outrem diante da inércia de ação, figurando a negligência, restará a culpa in omittendo.

f)      a lei civil codificada aderiu à graduação da culpa, sendo essa fator determinante na apuração da responsabilidade civil. Assim, a qualidade da conduta do agente ou a intensidade do querer e a maior ou menor possibilidade de prever são relevantes não só para a determinação da responsabilidade, como no estabelecimento do quantum indenizatório.

g)     a culpa, então, fora apelidada como grave, leve e levíssima. A primeira é atribuída ao comportamento do ato ilícito, embora inexistente a intenção de tal ação, como se a tivesse querido, mediante tamanha falta de observância das cautelas devidas. A culpa leve constata-se quando da falta de diligência média que um homem normal observa em sua conduta. Enquanto a levíssima se caracteriza pela falta cometida em razão de uma conduta que escaparia ao padrão médio, mas um diligentíssimo pater familias, especialmente cuidadoso, a guardaria.

h)     resta configurada a culpa concorrente quando há injusta provocação por parte da vítima, hipótese essa chamada de desculpabilidade parcial, em que, psicológica e humanamente, não é de se formular um juízo de total reprovação pelo ato causador do dano, que pode, em certas circunstâncias, até ficar isento de responsabilidade. Nesse prisma, ao determinar culpa concorrente e a respectiva forma de reparação, Rui Stoco em sua obra usa das palavras do mestre Washington de Barros Monteiro, aduzindo:

“Se houver concorrência de culpas, do autor do dano e da vítima, a indenização deve ser reduzida. Posto não enunciado expressamente, esse princípio é irrecusável no sistema do direito pátrio, constituindo, entre nós, jus receptum. A jurisprudência consagra, com efeito, a solução do pagamento pela metade, no caso de culpa de ambas as partes.”[21]

6. Responsabilidade civil contratual e extracontratual

O novo Código Civil adotou dois tipos de responsabilidade civil: contratual e aquiliana. Os arts. 186 e 927 seguiram o caminho da demonstração de culpa, pois o ato ilícito que cause dano a outrem deve ser reparado. Ressalte-se que ato ilícito é sinônimo de culpa extracontratual.

Na responsabilidade civil contratual decorre do não cumprimento de umas das cláusulas contratuais estipuladas pelas partes, ou seja, o inadimplemento. Nesta responsabilidade ocorre a inversão do ônus da prova, vez que o conceito de culpa é o mesmo, porém, com a inexecução do contrato nasce a obrigação de indenizar, devendo o credor apenas reclamar o não cumprimento da obrigação, enquanto ao devedor cabe a demonstração de que não agiu intencionalmente ou com culpa. Na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avenca, cuja negativa incidirá em dano, acarretando, assim, a responsabilidade civil contratual.

O novo Código Civil criou uma seção própria – arts. 476 a 480 – para as conseqüências do inadimplemento contratual, cuja regra geral resta determinada no art. 389 do referido diploma legal, qual seja, o inadimplemento contratual acarreta ao devedor a obrigação de reparar o credor das perdas e danos sofridos, bem como o pagamento de juros, correção monetária e honorários advocatícios. Dessa forma, o legislador pátrio repetiu a possibilidade de se pedir perdas e danos, destacando, ainda, a possibilidade de requerer a rescisão do contrato.

Para o atual parágrafo único do artigo 1.092, as perdas e danos devem ser requeridos em conjunto com a rescisão do contrato, para a entrada em vigor do novo Código, as perdas e danos independem do fim do negócio estipulado. Não obstante, o art. 403 do atual Código Civil determina que existindo dolo na inexecução da obrigação contratual as perdas e danos somente tangem aos prejuízos efetivos e lucros cessantes.

Desta feita, a culpa será contratual ou extracontratual conforme sua origem, pois sempre será oposição a um direito, seja legal ou obrigacional. Neste sentir, a responsabilidade contratual é a violação de uma obrigação, não necessariamente de um contrato, seja qual for sua fonte, conquanto a culpa aquiliana, ou extracontratual, é a lesão a um direito absoluto, a violação de um dever de neminen laedere, isto é, o dever de a ninguém prejudicar.

 

7. Dolo

O Código Penal brasileiro, em seu art. 18, inciso I, conceitua com total precisão a expressão dolo, qual seja:

“Art. 18. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;”

No campo do direito penal, ao dolo se aplicam duas modalidades: direto e indireto. Constata-se o dolo direto quando o resultado do mundo exterior corresponde à intenção e vontade do agente na incidência de tal ato ilícito. Já o dolo indireto, o agente não quer determinado resultado, mas assume o risco de seu acontecimento.

Dolo, portanto, consiste na vontade deliberada, consciente e intencional de desrespeitar o dever jurídico.

Contudo, há de se falar do dolo bilateral, quando ambas as partes, quais sejam, agente e suposta vítima, agem em simulação maliciosa, onde as mesmas procedem com má-fé e conivência, a fim de obter proveito próprio. Havendo, assim, dolo comum não há que se reclamar indenização, pois o dolo bilateral resta reciprocamente compensado, conforme o previsto no art. 150, do vigente Código Civil.

8. Nexo de causalidade

A relação de causalidade se processa quanto à relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. “Causar” é a expressão máxima dos arts. 186 e 927, do Código Civil, que da falta de tal palavra inexiste a obrigação de indenizar, cuja conseqüência é prejuízo no nexo de causalidade, pois se houve dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, daí não haverá relação de causalidade.

Rui Stoco adverte da indispensabilidade da culpa do agente na incidência do dano, usufruindo, para tanto, de palavras de Caio Mário, in verbis:

“Este o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado. Aliás, sempre que um problema jurídico vai ter na indagação ou na pesquisa da causa, disponha a sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre ambos não se estabelecer a relação causal. Como explica Genéviève Viney, “cabe ao jurista verificar se entre os dois fatos conhecidos (o fato danoso e o próprio dano) existe um vínculo de causalidade suficientemente caracterizado”.”[22]

Inexistirá o nexo causal quando cogitar culpa exclusiva da vítima, bem como a ocorrência de caso fortuito ou força maior, haja vista a inexistência de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso.

9. Dano

Somente haverá a incidência da indenização por responsabilidade civil em decorrência do dano praticado pelo agente a outrem.

Desse modo, mesmo que haja violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa, ou mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, haja vista a falta de qualquer prejuízo a terceiro, pois, logicamente, a obrigação de ressarcir não pode concretizar-se, onde nada há que se reparar.

Ocorrido o dano e havendo o nexo de causalidade entre o mesmo e o agente, somente haverá o ressarcimento da existência de certos requisitos, quais sejam, certeza e atualidade.

O dano é atual quando já existe ou existiu do momento da ação de responsabilidade, enquanto o fator certeza tange a um fato preciso, ainda que tenha conseqüências futuras, e não uma hipótese ou mera eventualidade. Cumpre, também, a indicação dos sujeitos ativo e passivo da reparação de perdas e danos.

A situação a ser analisada nesse trabalho diz respeito à teoria dos danos coletivos, ou seja, quando o prejuízo atinge uma gama de membros da sociedade, em que o exercício do direito à reparação do mal sofrido se deve à ação conjunta dos agentes passivos. Incidindo, assim, neste estudo a responsabilidade civil aquiliana.

 

10. Teoria da responsabilidade subjetiva

A teoria clássica adotara a culpa como fundamento da responsabilidade civil, quando na falta da mesma não há que se falar em responsabilidade, cuja obtenção somente incide na comprovação da culpa do agente na prática do dano. Nessa concepção haverá responsabilidade do causador do dano da prova de ação com dolo ou culpa.

A culpa, como pressuposto da responsabilidade, é presenciada pela primeira vez no Código de Napoleão, restando aos doutrinadores franceses o seu desenvolvimento em específicos caracteres, construindo, assim, por todo século XIX e XX a doutrina subjetiva.

O mesmo aconteceu no direito brasileiro, quando fora adotada a teoria clássica da culpa, conforme a supramencionada análise do art. 159 do antigo Código Civil, cuja correspondência atual tange ao art. 186 do vigente Código Civil.

Desse modo, a base de tal teoria era o pensamento da procura do “responsável”, e se entende por isso aquele cuja culpa causou o dano, ou seja, o causador do dano é aquele cujo ato ilícito, imoral ou descuidado aparece como o antecedente direito do dano, mesmo na ocorrência de omissão, através de negligência, de se dizer uma abstenção culposa.

A teoria da culpa ou subjetiva se estende na idéia de culpabilidade, onde a prova da culpa do agente ativo passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

Todavia, com o decorrer do tempo, multiplicaram as oportunidades e as causas de danos, evidenciando que a responsabilidade subjetiva mostrara inadequada para cobrir todos os casos de reparação, cuja culpa restara insignificante. Rui Stoco expressa de forma límpida essa ineficiência da teoria clássica, aludindo com as seguintes palavras:

“Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos mios de provas trazidos ao processo nem sempre lograram convencer da existência da culpa, e em conseqüência a vitima remanesce não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada.”[23]

Indignados com tamanha injustiça, juristas franceses se rebelaram contra o determinado no art. 1.382 do Código Napoleônico e via de processo hermenêutico, buscaram técnicas hábeis a fim de acorbertar os citados casos. Daí, obtiveram a teoria objetiva, cujo objeto não era substituir a teoria clássica, mas englobar os casos à margem dessa.

11. Teoria da responsabilidade objetiva

A responsabilidade sem culpa encontrou maior respaldo na doutrina sustentada por Raymond Saleilles, que conseqüentemente se assentou no Código francês.

A responsabilidade objetiva prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade, independendo, assim, de culpa e conseqüentemente de se perfazer a sua prova. O referido postulado defendido incide na indenização sobre todo dano.

Para essa teoria basta o autor da ação provar a ação ou omissão do agente, bem como o dano resultante da conduta do mesmo, haja vista ser a culpa presumida, devendo, então, o autor da ação provar a ação ou omissão do agente, bem como o dano resultante da conduta do mesmo. É a previsão do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, quando o dano ocorrido contra outrem advém de atividade cuja natureza oferece risco, existindo, assim, responsabilidade civil independente de culpa do causador do dano.

Da responsabilidade objetiva emanam várias teorias, porém é a teoria do risco que a melhor justifica, cuja inspiração demanda de ordem prática e social.

A responsabilidade objetiva quitou os tradicionais pressupostos da teoria clássica, quais sejam, culpa, dano e na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Assim, conota de importância a ocorrência do evento e se dele emanou prejuízo.

Em direito prático fora Alvino Lima o precursor da teoria do risco. Entre outros adeptos da mesma, mister a citação de Wilson Melo da Silva e Caio Mário, que em breve conceituação, facilmente a adaptara às condições de vida social, qual seja:

“Em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a sem erro de conduta, e assim se configura a “teoria do risco criado”[24]

Em vários ramos do direito prático impera a responsabilidade objetiva, como nos direitos do consumidor, ambiental, do trabalho e aquele regulador dos transportes em geral (aéreo, ferroviário).

Quanto à responsabilidade civil do Estado, o princípio da culpa, contido no art. 15 do retrógrado Código Civil foi relegado, sendo, atualmente, objetiva, nos termos do art. 37. § 6º, da carta Política. Inobstante, o art. 21, inciso XXII, alínea ‘c’, preceitua que “a responsabilidade civil por danos nucleares independe a existência de culpa”

O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11.9.1990, prevê a responsabilidade pela teoria do risco, pois estabelece que os produtores ou fornecedores responderão independentemente da existência de culpa, conforme arts. 12 e 14 deste diploma legal. Responsabilidade esta que tange tanto pelo defeito do produto, quanto do serviço. O CDC seguiu a doutrina objetiva na tentativa de assegurar a reparação dos danos, levando em consideração que o consumidor é sempre a parte mais fraca da relação jurídica de consumo.

O novo Código Civil, contrariando a moderna tendência da responsabilidade objetiva, privilegia a responsabilidade com culpa, repetindo no art. 186 o atual art. 159, repita-se. No art. 187 estabelece que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, o que caracteriza a teoria da repressão ao abuso do direito.

Ao reconhecer a responsabilidade em razão de ter havido abuso de um direito, o novo Código Civil avançou em relação ao Código de 1916. O novo Código impõe a responsabilidade objetiva, acolhendo a teoria do risco, no parágrafo único do artigo 927, destacando-o dos atos ilícitos, parece haver necessidade de apurar-se a intenção do agente, pois descreve a prática do abuso de direito apenas como um ato ilícito.

A dificuldade para a doutrina, bem como para os Tribunais pátrios, será a análise e limitação de atividade de risco, que por sua natureza expõe a sociedade a sofrer um dano.

Neste prisma, verifica-se que somente com permissão legislativa poderá haver responsabilidade sem culpa, pois a responsabilidade objetiva deveria ter um caráter excepcional, não admitindo interpretação analógica. Assim, o novo Código Civil admite a teoria objetiva do risco genericamente, havendo, contudo, determinadas situações, como o caso da responsabilidade por fato de terceiro, art. 933 NCC, que restringe o alcance da norma contida no parágrafo único do art. 927.

Não obstante, os danos praticados pelas pessoas enumeradas pelo artigo 932 do novo Código Civil, a responsabilidade será apurada independentemente de culpa, conforme determina o art. 933 do referido Código. Desse modo, a responsabilidade nestes casos passa a ser objetiva.

O novo Código convive com as duas teorias, admitindo a aplicação da teoria objetiva nos casos de perigo – parágrafo único, art. 927, consagrando, contudo, a teoria da culpa, conforme o art. 186, além de especificar os momentos em que a responsabilidade será determinada independentemente da culpa do agente.

O novo Código, entretanto, deixou de apreciar corretamente o § 6º, do art. 37 da Constituição Federal. Note-se que o art. 43 prevê que as pessoas jurídicas de direito público interno são responsáveis pelos atos praticados por seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Repetiu-se, aqui, o § 6º, do art. 37 da Constituição Federal, porém, menos abrangente, já que a norma constitucional obrigou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos a reparar o dano causado a terceiros independente o elemento culpa.

12. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Grande questão de debate na doutrina e cerne do nosso trabalho é sobre a responsabilidade civil do estado. No tópico anterior tratamos detidamente sobre a responsabilidade civil, destacando as modalidades existentes atualmente, alem, é claro, de trabalharmos seu conteúdo histórico, indispensável a uma completa compreensão do tema.

No entanto, a responsabilidade civil do estado possui peculiaridades decorrentes de suas funções públicas e que atacam a todos os conviventes de um mesmo grupo social. O nosso direito acompanhou a evolução do tema no resto do mundo até alcançar uma responsabilidade mais plena e que assegurasse ao cidadão uma maior confiança no poder público especialmente quanto aos serviços por ele prestado. Tal evolução, só foi possível graças à própria evolução do Estado como instituição democrática, o que de fato foi fundamental à responsabilização pelos seus atos lesivos aos cidadãos, obrigando-se a reparar os erros cometidos.

Partindo desse contexto, mister traçarmos um breve contorno histórico desse desenvolvimento o que facilitará ainda mais nosso entendimento dos motivos que levou a doutrina nacional a entender pela responsabilidade civil do Estado, chegando à Teoria da Responsabilidade Objetiva, ou, como alguns entendem, à Teoria da “Faute du service”, para casos de omissão na prestação dos serviços.

12.1. Breve contorno histórico. Evolução das teorias no direito brasileiro.

O desenvolvimento das teorias de responsabilização do Estado está ligado estreitamente à própria evolução do Estado. Embora muitos doutrinadores procuraram justificar suas teses com base no direito positivo outros, não tão apegados ao texto da lei, procuraram entender a responsabilidade estatal no próprio conceito de Estado de Direito.

É o que defende, por exemplo, Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Parece-nos que a responsabilidade do Estado, desde o advento do Estado de Direito, sob o ponto de vista lógico poderia independer de regra expressa para firmar-se, bem como dispensar o apelo a normas de Direito Privado para lhe servirem de socorro.

Segundo entendemos, a idéia de responsabilidade do Estado é uma conseqüência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal é simples corolário da submissão do Poder Público ao direito.

….

Donde, só aqueles mais apegados à mais pedestre das interpretações literais não podem perceber que a própria noção de Estado de Direito impõe, como seu consectário natural, a responsabilidade pública por atos danosos a terceiros.”[25]

Ainda, o mesmo professor faz referência ao doutrinador alemão Ernst Forsthoff que deixa importante lição, ao dizer:

“Desde sua instauração, a responsabilidade do Estado ganhou continuamente em extensão. A interpretação extensiva a amplia cada vez mais. Isto nada tem de estranho. O que fomentou a responsabilidade do Estado não foram apenas motivos ideológicos nem, concretamente, a ideologia do Estado de Direito. Ao lado dela, na interpretação do art. 34 influi com força decisiva o fato de que o elemento estatal adquire uma crescente prepotência e o indivíduo está à sua mercê em um número cada vez maior de relações de sua existência individual. Por isso é iniludível que suas relações com o Poder Público transcorram na forma do Direito, em medida incomparavelmente maior do que jamais o fora. Daí que a necessidade de proteção jurídica é também maisforte, não por conseqüência de qualquer ideologia – conquanto a ideologia do Estado de Direito, como é lógico, haja tido também sua participação – mas como conseqüência necessária de uma situação de fato que se produz todos os dias”[26]

De qualquer modo, mesmo essa evolução de pensamentos não pode ser colocada ao lado do desenvolvimento da democracia. Aqui, nos ateremos ao direito brasileiro, demonstrando a responsabilidade do estado no decorrer da história, sem deixarmos, logicamente, o direito positivo, porquanto no nosso entendimento esse é a exteriorização dos pensamentos doutrinários.

Durante o período colonial e pela forma absolutista de governo da Coroa Portuguesa não havia no Brasil algo que imputasse ao poder público qualquer responsabilidade pelos seus atos o que inevitavelmente fazia com que os colonos ou qualquer outro subordinado ao auspício da administração nada pudesse fazer para obter ressarcimento em casos de danos oriundos de atos comissivos ou omissivos do Estado. Era a época onde valia o princípio “The king can do not wrong” ou seu similar francês “Le roi ne peut mal faire”, no qual traduzia o pensamento típico do regime monárquico absolutista de que ao reino tudo é permitido ou como na frase de Laferrière: “O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”[27]. Período esse em que houve a Teoria da Irresponsabilidade.

No período imperial iniciou-se uma nova fase de responsabilização do estado, embora o Imperador permanecesse imune a qualquer modalidade de ressarcimento, algumas legislações responsabilizavam órgãos específicos do Estado em decorrência de atos previamente determinados. Por exemplo, houve o Decreto de 08.01.1835, de 01.12.1845, de 22.01.1847, os quais responsabilizavam o Tesouro Público pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionário, de objetos recolhidos às suas caixas e cofres e o Decreto 1.930, de 26.4.1857, relativo aos danos causados por estrada de ferro.

Todos esses decretos foram fundados no permissivo constitucional da época que previa (Constituição de 1824) em seu artigo 178, n. 29, a responsabilização dos funcionários do império por seus atos:

“Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”

Embora muitos pudessem entender que nessa época havia apenas a responsabilização dos agentes públicos a doutrina cuidou de assentar a solidariedade do estado em relação aos atos de seus comandados.

Com o advento da Constituição da República, em 1891, manteve-se a mesma exegese do artigo 178 da Constituição de 1824, responsabilizando-se os funcionários públicos por seus atos lesivos ao cidadão, mas mantendo-se o entendimento de que havia solidariedade do Estado.

Em 1917 com a entrada em vigor do Código Civil, restou inequívoca a solidariedade do Estado com a previsão de seu artigo 15, o qual dizia:

“As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.

Como bem lembrado pelo professor e jurista Celso Antonio Bandeira de Mello[28], embora o texto deste dispositivo traga menção à necessidade de comprovação da culpa, doutrinadores da época já salientavam que a responsabilidade deveria ser objetiva.

Esse entendimento ganhou força e adeptos com o decorrer dos tempos e em 1946 ocorreu a grande alteração no direito brasileiro, o qual passou a adotar a Teoria da Responsabilidade Objetiva facultando o direito de regresso contra o funcionário faltoso, com a promulgação da Carta Magna que previa em seu artigo 194:

“As pessoas jurídicas de Direito Público Interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”

As cartas magnas subseqüentes mantiveram a adoção da Teoria Objetiva, culminando com o atual texto Constitucional, que prevê em seu artigo 37, § 6º:

“As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”

Assim, teve-se que a responsabilidade estatal é objetiva, embora alguns confundissem, devido à presença dos elementos dolo e culpa no texto do dispositivo. Todavia, em nada se confunde a responsabilidade do estado com questões administrativas entre o poder estatal e o responsável pelo ato danoso.

“A expressão utilizada pelo texto constitucional – nos casos de dolo ou culpa – para legitimar a ação regressiva do Estado não deve ser entendida como afastamento da teoria da responsabilidade objetiva como, equivocadamente, sustentavam alguns estudiosos. A existência do dolo ou da culpa é matéria que não diz respeito ao terceiro prejudicado pela atuação estatal. É assunto que diz respeito exclusivamente ao relacionamento funcional do agente com a entidade pública ou privada a que se acha vinculado. Verificado o dolo ou a culpa cabe a fazenda pública promover a ação de regresso para recuperar de seu agente causador do dano tudo aquilo que despendeu com a indenização da vítima.[29]

Desse modo restou assentado na nossa jurisprudência de que o Estado deve responder objetivamente, ou seja, sem a verificação de culpa. Como nosso trabalho visa averiguar a responsabilidade do Estado no caso específico da distribuição do medicamento “celobar”, típico de omissão na fiscalização, importante tecermos comentários específicos nesse aspecto, porquanto existem posições polêmicas no direito brasileiro.

12.2. Responsabilidade estatal por omissão na fiscalização de medicamentos.

12.2.1. Responsabilidade estatal por omissão

Pergunta importante a se fazer nesse ponto é se nos casos de omissão do poder público também será aplicada a Teoria Objetiva ou temos de dar margem à Teoria da Culpa Anônima, baseada no “faute du service” francês.

Em termos de responsabilidade civil estatal essa certamente é a questão mais controvertida na doutrina e jurisprudência pátria. Enquanto uns juristas, como Celso Antonio Bandeira de Mello, defendem a teoria da culpa anônima, outros dizem que o artigo 37, § 6º da Constituição Federal agasalhou somente a teoria objetiva para o Estado e não seria admitida outra interpretação, sob pena de violar o texto constitucional.

Os defensores daquela primeira posição argumentam que o Estado somente seria responsável quando houvesse falha na prestação do serviço e inevitavelmente deve ser observado se houve culpa da administração, enquanto tinha o dever jurídico de agir. É o que defende o professor Bandeira de Mello:

“… se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.”[30]

Diz o douto professor que a previsão do artigo 37, §6, refere-se somente aos atos comissivos, porquanto o verbete causarem somente pode implicar ação e nunca uma omissão. Como lembram os juristas João Agnaldo Donizeti Gandini e Diana Paola da Silva Salomão[31]:

“Celso Antonio entende que a conduta comissiva decorrente de ato ilícito gera responsabilidade objetiva, bem como que às vezes a conduta estatal causadora do dano é ilegítima e, nesse caso, será sempre objetiva a responsabilidade. Entretanto, quando defende a natureza subjetiva da responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o mesmo autor se contradiz, ao asseverar que “[...] sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva”

No mesmo trilhar de entendimento segue Maria Helena Diniz, entendendo que o Estado deve responder subjetivamente em casos de omissão, fundando-se na tese de que o artigo 15 do antigo Código Civil não foi modificado totalmente pelo artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal[32].

Seguindo essa tese, verificamos os seguintes julgados:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – REVOLTA DA POPULAÇÃO – BOMBA – CULPA – Para obter a indenização contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma bomba durante incidentes de revolta da população pela majoração das passagens de ônibus, necessária se faz a comprovação da culpa do Estado no fato (TJ RJ, Ap. 4545/90 – 6ª C.Civ. – Rel. Dês. Pestana de Aguiar – julg. 19.3.91).

Prestação de serviço de saúde mantido em hospital municipal – Necessidade da comprovação da ocorrência de comissão ou omissão decorrente de imprudência, negligência ou imperícia quer por parte do médico, quer por parte da pessoa jurídica de direito público (TJSP, RT 775/247).

INDENIZAÇÃO – ADMINISTRATIVO – DANO MORAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO – DANOS PROVOCADOS POR PRESIDIÁRIO FORAGIDO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – CULPA CARACTERIZADA – “FAUTE DU SERVICE” – A responsabilidade da administração pública pela “faute du service” é subjetiva e está subordinada a prova dos danos e do nexo de causalidade entre a ausência ou má prestação do serviço público e o evento danoso – É de se julgar procedente a ação, condenando o Estado a indenizar o autor que ficou paralítico devido a tiros disparados por presidiário foragido. Ocorrência da “faute du service”, consistente na ausência de diligências para recapturar o detento.[33]

Esse entendimento, no entanto, não é seguido pela maioria da doutrina, embora defendido fervorosamente pelo atual ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, considerando que a tese objetiva transforma o Estado em verdadeira “seguradora universal”[34].

Todavia, em que pesem as argumentações dessa corrente doutrinária que prega a responsabilidade subjetiva do Estado em casos de omissão, a doutrina majoritária ainda é a de levar em consideração tão somente o artigo 37, §6 º da Constituição Federal, pregando a Teoria Objetiva.

Nesse seguimento encontram-se juristas renomados como Yussef Said Cahali, Odete Medauar, Álvaro Lazzarini, Carvalho Filho e Celso Ribeiro Bastos, entre outros[35].

O principal argumento é de que o Estado deve ser sempre responsabilizado objetivamente, fato esse que não o tornará um “segurador universal”, tendo em vista que poderá, ainda, apresentar outras defesas, tais como as excludentes de responsabilidade.

“Ocorre que em todos os casos em que o Estado é chamado a ressarcir prejuízos decorrentes de conduta omissiva, bem assim nas comissivas, poderá ele defender-se demonstrando a presença de quaisquer das circunstâncias excludentes de responsabilidade. Poderá, ainda, demonstrar que o dano não é especial nem anormal ou que não tinha o dever de agir. Este largo espectro de defesas leva à conclusão de que mesmo que se aplique, em todos os casos, a teoria do risco administrativo e, portanto, a responsabilidade objetiva, o Estado não estará sendo erigido à condição de segurador universal.  Ademais, se o Estado se omite no seu dever de agir conforme os padrões médios de exigência da população, assim causando lesões ao patrimônio das pessoas, melhor seria mesmo que fosse erigido a tal condição. Não é este, contudo, o caso.”[36]

Segundo essa corrente, excluir a aplicação de dispositivo constitucional expresso para os casos de omissão é um retrocesso, porquanto a evolução da Carta Magna foi no sentido de se permitir ao cidadão lesado um modo de ressarcimento equilibrado, dado que seria impossível admitir-se que a parte hipossuficiente tivesse de demonstrar a culpa da administração, tendo de envolver-se em aspectos técnicos próprios do poder público, do qual muitas vezes não tem conhecimento.

A jurisprudência pátria que adota essa corrente é abundante. Vejamos algumas ementas:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATO ILÍCITO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DE PACIENTE NO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO REGIONAL DE MARINGÁ, DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ, EM VIRTUDE DE NÃO TER-LHE SIDO MINISTRADOS OS DEVIDOS MEDICAMENTOS, NÃO RECEBER O TRATAMENTO ADEQUADO, TAL COMO DISPONIBILIZAÇÃO DE UNIDADE INTENSIVA DE TRATAMENTO, DANO IRREVERSÍVEL, QUE PODERIA TER SIDO EVITADO COM O ATENDIMENTO DEVIDO. REPARAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.[37]

INDENIZAÇÃO – Fazenda Pública – Responsabilidade civil – Hospital – Unicamp – Paciente contagiado pelo vírus da AIDS em virtude de seguidas transfusões de sangue – Nexo de causalidade demonstrado – Adoção de cautelas que não afastam a obrigação de responder pela existência do fato – Responsabilidade objetiva do Estado – Dever de indenizar – Ação procedente – Recurso não provido. 

 INDENIZAÇÃO – Fazenda Pública – Responsabilidade civil – Teoria do risco administrativo – Responsabilidade objetiva do Estado, independentemente do dolo ou culpa do agente – Suficiência do dano ocasionado por ação ou omissão do Poder Público – Exclusão, somente, no caso de culpa concorrente ou exclusiva da vítima – Artigo 37, § 6º, da Constituição Federal – Ação procedente – Recurso não provido.[38] 

Responsabilidade Civil do Estado – Evento danoso e omissão da Administração – Adotada a teoria do risco administrativo para regular a responsabilidade civil do Estado, necessário é que, independentemente da culpa dos agentes do Estado, haja liame entre o dano causado e a omissão do serviço público – Recurso a que se nega provimento.[39]

Vale a pena transcrever trecho do voto do Relator desse último julgado, Desembargador Lineu Penteado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar esta desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são pois, os suportes da doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no artigo 194 da Constituição da República de 1946.

Temos pois que vige no Brasil a teoria do risco administrativo, segundo a qual compete à vítima demonstrar o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público.”

Como se vê, são fartos os argumentos dessa corrente, adotada majoritariamente pelos Tribunais Pátrios, embora fortes os fundamentos da corrente que adota a Teoria da Culpa Anônima. Certo é que cada corrente doutrinária formou sua posição em experiências diversas, mas ao nosso ver a corrente objetiva possui mais respaldo legal, porquanto a teoria subjetiva formou-se muito mais para evitar a ocorrência da chamada “seguradora universal”, tese rebatida com veemência pelos juristas da Teoria do Risco Administrativo com fundamento de que ainda restará ao Estado a comprovação de excludentes da responsabilidade.

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[1] MARTON. Da responsabilidade civil. apud STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisdicional. Editora Revista dos Tribunais. 4ª ed. São Paulo. 1999.

[2] BARROS, Washington Monteiro de. Curso de direito civil. Vol. 5. São Paulo. Saraiva. 2000. p. 385.

[3] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 5. Saraiva. 2000.

[4] LOPES, Serpa. apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro Forense. 1999. p. 08.

[5] SAVATIER. Traité de la Responsabilité Civile. Vol. I. nº 1. apud FERREIRA, Caio Mário da Silva op cit. p. 08.

[6] Maluarie e Aynès. Cours de droit civil, les obligations. nº 12. apud FERREIRA, Caio Mário da Silva op cit. p. 08.

[7] MAZEAUD. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile. Vol. 1. nº1. apud FERREIRA, Caio Mário da Silva op cit. p. 08.

[8] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Vol. 53. parágrafo 5.498. p. 1 e seguintes. apud FERREIRA, Caio Mário da Silva op cit. p. 08.

[9] MAZEAUD, Mazeaud, Mazeaud. Leçons de droit civil. Vol. II. nº374. . apud FERREIRA, Caio Mário da Silva op cit. p. 09.

 

[10] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo. Saraiva. 1995. p. 4.

[11] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisdicional. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1999. p. 62.

 

[12] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit. p. 17.

[13] DIAS, Aguiar. apud STOCO, Rui. op cit. p. 62.

[14] FERREIRA, Alberto Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2ª ed. São Paulo. Nova Fronteira. p.21/22.

[15] FERREIRA, Alberto Buarque de Holanda. op cit. p. 1.223.

[16] JUNIOR, Cretella. apud STOCO, Rui. op cit. p. 65.

[17] SAVATIER. apud STOCO, Rui. op cit. p. 65.

[18] DIAS, Aguiar. apud STOCO, Rui. op cit. p. 66.

[19] Mister definir as expressões imprudência, negligência e imperícia. A primeira, deve à prática de ato sem as devidas cautelas de praxe, cautelas indispensáveis ao alcance harmônico na sociedade, é a ação sem o mínimo de raciocínio prévio. A negligência tange à esfera da indolência, preguiça, desleixo e do descuido, é proveniente da omissão de certa atividade, que teria evitado o resultado danoso. Quanto á imperícia é o descuido de profissional na técnica.

[20] SAVATIER. apud STOCO, Rui. op cit. p. 68.

[21] MONTEIRO, Washington de Barros. apud STOCO, Rui. op cit. p.68.

[22] MÁRIO, Caio apud STOCO, Rui op cit p.75.

[23] STOCO, Rui. op cit. p. 76.

[24]  MÁRIO, Caio. apud STOCO, Rui. op cit p. 78

[25] Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 15ª Edição, São Paulo – SP, Editora Malheiros, pág. 858.

[26] Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, trad. da 5ª ed. Alemã, Madri, Instituto de Estúdios Políticos, 1958, pp. 419 e 420.

[27] apud. ob. cit pág. 860.

[28] ob. cit. Pág. 886.

[29] HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=491. Acesso em: 07 jul. 2003.

[30] ob. cit. Pág. 873.

[31] A Responsabilidade civil do estado por conduta omissiva. in: http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/resp-estado-omissiva.htm.

[32] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. aum. atual. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 7, pág. 628.

[33] TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais; Apelação Cível Número: 000.256.034-0/00; Comarca: BELO HORIZONTE; Apelante: 1º) JD 2 V FAZ COMARCA BELO HORIZONTE – 2º) ANTÔNIO CARLOS BARRETO FILHO – 3º) ESTADO MINAS GERAIS; Apelado: OS MESMOS – RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA;

[34] MENDES, Gilmar Ferreira. Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: União “seguradora universal”?. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=495. Acesso em: 16 jul. 2003

[35] ob. cit. Item 4.4.

[36] ob. cit.

[37] TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná; Processo Número: 133812300; Origem: MARINGA – 4a. VARA;  CIVEL; Acórdão Número: 22084; Órgão Julgador: 4a. CAMARA CIVEL; Relator: WANDERLEI RESENDE Data de Julgamento:  14/05/2003;.

[38] TJSP; Apelação Cível n. 262.152-1 – Campinas, Relator: Soares Lima; Revista Oficial LEX, JTJ – Volume 196 – Página 70;

[39] TJSP; Apelação Cível n. 252.378-1 – São Paulo, Relator: LINEU PEINADO, Relator; Revista Oficial LEX, JTJ – Volume 190 – Página 91;

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