O que é a Justiça, segundo Kelsen

  O QUE É JUSTIÇA?[1] – um breve histórico do tema.

 

Pilatos pergunta a Jesus, o que é a verdade? Ele não responde. Ele veio para dar testemunho da justiça.

E esta pergunta persegue a humanidade: o que é a justiça?

Nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor.

A JUSTIÇA COMO UM PROBLEMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES OU DE VALORES.

  1. Todo homem busca a felicidade. Não podendo encontrá-la sozinho, busca-a na sociedade.

O justo é feliz, o injusto infeliz. O que é a felicidade?

  1. A felicidade de um pode entrar em conflito com a felicidade de outro. Dois rapazes, por exemplo, gostam da mesma garota. Um terá que renunciar, só o outro será feliz. Nenhuma ordem social poderá solucionar este problema de uma forma justa, de maneira que ambos possam ser felizes. A natureza também não é justa: a um dá saúde, a outro, doença; a um, inteligência, a outro, poucas luzes. Nenhuma ordem social poderá compensar totalmente as injustiças da natureza.
  2. Se a justiça é felicidade, então uma ordem social justa é impossível, enquanto justiça significar felicidade individual. Uma ordem social justa é aquela que procurar proporcionar a maior felicidade possível ao maior número possível de pessoas, num sentido objetivo-coletivo, ou seja, entendendo por felicidade a satisfação de certas necessidades reconhecidas como tais pela autoridade social – o legislador -, como a necessidade de alimentação, vestuário, moradia e equivalentes.
  3. É preciso também uma metamorfose no conceito de liberdade individual (como ausência de controle ou de governo). O conceito de liberdade deve aceitar a importância de uma forma especial de governo. Liberdade deve significar: governo pela maioria, se necessário contra a minoria de sujeitos governados. Portanto, justiça se torna o princípio que garante a felicidade individual de todos em ordem social que protege interesses reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem. (Aqui, eu perguntaria: é dessa forma que se justifica, por exemplo, o extermínio nazista dos judeus, homossexuais, ciganos etc., porque a maioria queria isso e, portanto, sustentava um governo que pensava e agia assim?)
  4.  Mas, quais interesses humanos têm esse valor e qual é a hierarquia desses valores? Não há solução racional para o conflito. A solução está no âmbito da emoções, possuindo um caráter subjetivo e, portanto, relativo.

HIERARQUIA DE VALORES

  1. Um exemplo: Posso matar, em estado de guerra? Se o valor maior for a vida, não; se o valor maior for a honra da nação, sim. Não é a razão que resolve o conflito de interesses.
  2. O conflito se resolve na hierarquia de valores, que é subjetiva, válida para quem julga. Nas ciências naturais, fazemos juízos de realidade (os metais se expandem sob a ação do calor); nas ciências humanas, fazemos juízos de valor.
  3. O valor maior é o planejamento da economia, para o bem da maioria, ou a livre iniciativa? A decisão é valorativa.
  4. O médico revela ou não ao paciente que sua doença é terminal? Se o seu valor maior for o apego à verdade, sim; se seu valor maior for a compaixão, não.
  5.  Para Platão, só o justo é feliz. E justo, é aquele que se comporta de acordo com a lei. O governo precisa convencer o cidadão disso, mesmo que fosse mentira, senão ninguém obedeceria às leis e teríamos o caos, pior do que tudo.
  6.  A resposta a todas as questões acima apresentadas dependerá de um juízo de valor que depende de quem julga e que, portanto, é subjetivo e relativo.

A JUSTIÇA COMO UM PROBLEMA DE JUSTIFICAÇÃO DO COMPORTAMENTO HUMANO.

 

  1. O fato de juízos de valor serem subjetivos, não significa que cada indivíduo tenha, necessariamente, seu próprio sistema de valores. Em determinadas épocas ou lugares há concordância coletiva a respeito de certos valores. São esses que se impõem à sociedade.
  2.  Os homens buscam justificar e racionalizar suas escolhas e sua conduta. E, assim, sua hierarquia de valores adquire um caráter absoluto, para que ele encontre sentido nas suas ações.
  3.  A relação entre causa e efeito, meio e fim, ainda não está clara nas ciências humanas. Por isso, o legislador tem dificuldade ao escolher os meios para atingir os fins. Prisão ou pena de morte (causa, meios) para diminuir a criminalidade (efeito, fim). A racionalização é a busca de um fim último para dar significado às nossas ações.
  4.  Pergunta-se ainda: esse fim último é justificável?
  5.  Nossa consciência pode exigir uma justificação incondicional, absoluta. Por meios racionais, essa justificação não é possível.
  6.  A necessidade de justificação absoluta, contudo, parece ser mais forte que qualquer reflexão racional. Por isso, o homem busca na religião ou na metafísica essa justificação, isto é, a justiça absoluta… desloca-se para o mundo transcendental.

PLATÃO E JESUS

  1. Para Platão, o que é a justiça? depende da resposta à pergunta o que é o BEM?. A resposta está no mundo das idéias, das essências verdadeiras. Mas, racionalmente, ninguém consegue atingi-lo. É uma sabedoria revelada a poucos, na vida mística e que não conseguem transmiti-lo aos outros. É o mistério.
  2.  Não é possível conhecer os mistérios de Deus de forma racional. Para Paulo Apóstolo,  a sabedoria deste mundo é insensatez diante de Deus. Como compreender a palavra de Jesus de que devemos amar nossos inimigos, se Deus castiga no fogo eterno os pecadores? É um mistério da fé (e não da razão).

AS FÓRMULAS VAZIAS DA JUSTIÇA

  1. Tentativas racionais de dar resposta à pergunta o que é justiça? Uma delas: dar a cada um o que é seu. Mas, o que é seu? Onde encontrar essa resposta? Depende do que o ordenamento social reconhece como sendo seu ou de outro.
  2. Outra tentativa:  o bem, paga-se com o bem; o mal, com o mal. Mas, o que é bom, o que é mau? Pode-se basear no Direito, para se aplicar o princípio da retaliação. Mas, onde encontrar a justificação para a JUSTIÇA do Direito?
  3.  O princípio da retaliação pressupõe o princípio da igualdade. Todos são iguais por natureza, devendo, portanto, serem tratados com igualdade, inclusive na retaliação. Contudo, os homens não são iguais, por natureza: adultos e crianças, loucos e sãos… Que diferenças devem ser levadas em consideração: homens e mulheres, por exemplo? Esse princípio é, portanto, vazio para determinar o conteúdo de uma ordem jurídica.
  4.  Pode-se dizer, então, que se trata de igualdade perante a lei. Mas esse é apenas o princípio da legalidade ou juridicidade. Quem me garante se essa ordem jurídica é justa ou injusta?
  5.  Dar a cada um segundo o que produz? Marx questiona isso: os homens não iguais na sua capacidade de produção. Para Marx, justiça significa cada um produza de acordo com suas capacidades e receba de acordo com suas necessidades.  Quê necessidades? Só uma ordem social positiva poderá determinar isso. Então a formulação seria a seguinte: cada um conforme suas capacidades, reconhecidas pela ordem social comunista; a cada um conforme suas necessidades, determinadas por essa mesma ordem.
  6.  O que queres que te façam, faze-o tu também aos outros. Em outras palavras: não inflija dor ao outro, mas concede-lhe o prazer. No entanto, ocorre, com demasiada freqüência que um homem sinta prazer em provocar dor no outro. Que fazer com o violador dessa regra? Não se poderia castigar ninguém. Devo comportar-me de acordo com a expectativa do outro. Mas, como descobrir a expectativa do outro? Através do ordenamento social, jurídico?  Mas, como justificar esse ordenamento jurídico? é exatamente isso que queremos saber.

KANT

 

  1.  Para Kant, a base o ordenamento jurídico está no imperativo categórico: Aja somente de acordo com a máxima que você possa desejar que se transforme em lei geral. Em outras palavras, o comportamento humano é bom e justo se for determinado por normas que o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam obrigatórias para todos. Mas, quais são essas normas que podemos esperar e desejar que sejam obrigatórias para todos?
  2. O imperativo categórico de um povo ou de uma época não podem ser diferentes dos outros? Justamente isso é que estamos querendo descobrir.

 ARISTÓTELES

  1. Descobre-se, segundo Aristóteles, o conceito de Justiça através do conceito de virtude. A virtude pode ser descoberta de forma racional, científica. Virtus in medio. A virtude é um ponto eqüidistante entre dois extremos de uma linha, a falta e o excesso. A coragem, por exemplo, está entre a covardia (escassez de valentia)  e a temeridade (excesso de valentia). Mas, como definir os extremos para achar o meio. Os extremos já estão pré-definidos. Eu vou responder o que é bom? através do conhecimento pré-determinado do que é mau? Mas, é justamente isso que estamos procurando. Bom é aquilo que está de acordo com a ordem social vigente? Isso é tautológico!
  2.  A justiça é a maior das virtudes, para Aristóteles. Comportamento justo é o meio-termo entre praticar o injusto e sofrer o injusto. Eu vou definir justiça apenas pela definição de injusto? Mas, fica a questão o que é injusto? Vou encontrar resposta na ordem social vigente? Novamente tautológico.

O DIREITO NATURAL

  1. Escola do Direito Natural, séculos XVII e XVIII, abandonada no século XIX, e retomada no século XX. A fonte do direito justo é a natureza do homem, como ser dotado de razão. A natureza é o legislador. Encontra-se a resposta na origem divina da natureza humana ou na própria razão do homem. O dever-ser não pode derivar-se do ser (natureza), nem da razão, pois o dever-ser é fruto da vontade. A razão humana pode compreender e descrever, não prescrever.
  2.  Os vários adeptos da doutrina do Direito Natural deduziram princípios de justiça extremamente diversos entre si. Por exemplo: Absolutismo de Hobbes e a Democracia de Locke. Pode-se comprovar tudo e, portanto, nada.

ABSOLUTISMO E RELATIVISMO

  1. Têm sido vãos os esforços de encontrar uma fonte absoluta, inquestionável para se definir o que é justo ou injusto. Justiça absoluta é um ideal irracional. Há apenas interesses humanos e esses são conflitantes. Não há como resolvê-los sem uma escolha prévia. Essa escolha depende de valores. Valores são relativos.
  2.  Qual é a moral dessa justiça relativista? Ela é amoral? Não. O princípio moral que fundamenta uma doutrina relativista de valores é o princípio da tolerância, no âmbito de um ordenamento jurídico positivo, que garanta a paz entre os submetidos a essa justiça, proibindo-lhes o uso de qualquer violência, porém não lhes restringindo a manifestação pacífica de opiniões.
  3. Uma vez que democracia, de acordo com sua natureza mais profunda, significa liberdade e liberdade significa tolerância, nenhuma outra forma de governo é mais favorável à ciência que a democracia. A ciência só pode prosperar se for livre… nenhuma doutrina pode ser reprimida em nome da ciência, pois a alma da ciência é a tolerância.

Não consegui definir o que é justiça? Posso satisfazer-me apenas com a justiça relativa que, para mim, é a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância.

 


[1] KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1997. Capítulo I, O que é justiça?­ , 1-25

Leave a Reply